DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE PAREJAS DE HECHO.
La situación de divorcio o separación es un momento emocionalmente difícil. No se trata sólo de seguir unos trámites en el Juzgado que pueden ser más o menos fáciles de llevar, también importa mucho la relación de confianza que pueda entablar con los profesionales que haya elegido. Siempre es mejor tomar decisiones informadas, cuando afrontamos transiciones en un futuro incierto. No dude en preguntar.
Es un fenómeno socialmente aceptado la existencia de parejas de hecho. ¿Hay algo similar a un “divorcio” para las parejas de hecho? Sí que lo hay, si la pareja de hecho tiene hijos se hace necesario tomar unas medidas paterno-materno-filiales. La facilidad de la tramitación judicial viene dada por el grado de acuerdo entre los miembros de la pareja sobre las variables críticas del divorcio: si hay acuerdo, el trámite judicial de mutuo acuerdo será más rápido y más barato; si no hay acuerdo, será el/la juez/a quien finalmente decida sobre las medidas adoptar en el divorcio.
Así que podemos distinguir 4 situaciones:
a) Parejas casadas que se divorcian de mutuo acuerdo. Se sigue el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.
b) Parejas de hecho que se separan de mutuo acuerdo. Se sigue el procedimiento de medidas paterno-materno-filiales de muto acuerdo.
c) Parejas casadas que se divorcian sin acuerdo. Se sigue el procedimiento judicial contencioso de divorcio.
d) Parejas de hecho que se separan sin acuerdo. Se sigue el procedimiento de medidas paterno-materno-filiales contencioso.
Casi se cumple la regla de Pareto. El 80% de los divorcios son de mutuo acuerdo, el 20% de los divorcios son contenciosos. No es oro todo lo que reluce: en un divorcio de mutuo acuerdo, puede haber diferencias de fondo. En el curso de un procedimiento contencioso puede alcanzarse un acuerdo. En cualquier caso, el dilema está entre una solución consensuada (auto composición) o una solución judicial (hetero composición).
LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS
Si la familia no tiene hijos, las diferencias pueden reducirse a lo que la pareja tenga en común. En este caso, merece la pena explorar la posibilidad de una mediación para acercar posturas, un divorcio notarial puede ser la solución. En las Comunidades Autónomas suele haber Servicios Gratuitos de Mediación, consideren esa opción como paso previo al divorcio.
Si la familia tiene hijos el régimen de guarda por defecto es el de custodia compartida. Hay casos en que la guarda y custodia compartida no es posible, porque los cónyuges viven en ciudades distintas, por razones de trabajo, por falta de habilidad parental de alguno de los padres, etc. Cuando no es posible una custodia compartida, la otra opción es la custodia exclusiva de uno de los padres (muy habitualmente la madre).
LOS ALIMENTOS PARA LOS HIJOS
Cuando la custodia es compartida se suele fijar una cantidad para cubrir las necesidades escolares de los niños, y mientras cada progenitor está con sus hijas o hijos, sufraga sus necesidades y gastos . ¿Y si la custodia es exclusiva habitualmente de la madre? Existen tablas estadísticas que pueden servir de orientación. Puede verlas en este enlace: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-pensiones-alimenticias/Tablas-orientadoras-para-determinar-las-pensiones-alimenticias-de-los-hijos-en-los-procesos-de-familia-elaboradas-por-el-CGPJ.
LA VIVIENDA FAMILIAR
Lo más frecuente es que la pareja con hijos resida en una vivienda por la que se paga un préstamo hipotecario. ¿En caso de divorcio quién se queda con el uso de la casa? La Ley 7/15 del País Vasco de relaciones familiares en casos de separación y ruptura recoge el uso por razones de necesidad en favor de uno de los progenitores por un plazo de 2 años que se pueden prorrogar si se pide 6 meses antes del plazo previamente establecido por el procedimiento de medidas definitivas. El art. 233. 20 del Código Civil de Cataluña atribuye el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección con carácter temporal también prorrogable. El Código del Derecho Foral de Aragón también alude a la concesión temporal del uso teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso.
El Tribunal Supremo para la custodia compartida fija dos criterios: (1) el interés más necesitado de protección que permita compaginar las estancias de los hijos con sus padres y (2) si la vivienda es privativa o pertenece a un tercero puede establecerse una limitación temporal si la pareja no tiene hijos. Resumiendo: si la custodia es compartida a falta de acuerdo el juez resolverá sobre el uso temporal de la vivienda. Cuando los miembros de la pareja tienen ingresos similares no hay un interés más necesitado de protección, lo que en definitiva llevará, en su caso, a un uso temporal por un tiempo más corto.
Si la custodia es exclusiva lo más habitual es conceder el uso de la vivienda a la madre hasta que los hijos sean económicamente independientes.
LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
El régimen económico del matrimonio, por defecto, es el régimen de gananciales, salvo en Cataluña. Si los cónyuges no dicen nada, van a gananciales. Merece la pena reflexionar sobre esta cuestión y decidir de manera informada antes de dejarse llevar por la inercia de no hacer nada. ¿Pueden ustedes ir al régimen de separación? Desde luego, sólo les llevará en un momento en Notaría. La vivienda habitual suele ser una de las principales inversiones a lo largo de la vida. Como hemos visto, si la custodia es exclusiva, la madre suele tener derecho de uso hasta que los hijos alcancen la independencia económica. Incluso, si la custodia compartida y se establece un uso temporal, no es fácil liquidar. El mercado inmobiliario es poco transparente, si lo comparamos con el mercado de valores. ¿Cuánto vale la casa? Buena pregunta. Con todo, vamos a plantear el supuesto más habitual y sencillo de liquidación de la sociedad de gananciales.
Una pareja que que se va a divorciar tiene una vivienda, muebles, coche y un préstamo hipotecario con el banco. Hacemos dos listas una con lo que tienen ACTIVO y otra con lo que deben PASIVO.
ACTIVO
Vivienda familiar. 300.000 €
Muebles: 10.000 €
Coche: 20.0000 €
PASIVO
Préstamo hipotecario pendiente de pago: 150.000 €
NETO = TOTAL ACTIVO – TOTAL PASIVO. Al igual que en contabilidad neto es lo que queda si restamos lo que debemos a lo que tenemos.
NETO = 326.000 -150.000 = 176.000 €
Ahora se trata de repartir los bienes. Uno de los cónyuges se queda con la casa.
Cónyuge A.
ACTIVO.
Vivienda familiar: 300.000 €. Se queda con la casa.
50% muebles: 5.000 €.
PASIVO.
Préstamo hipotecario pendiente: 150.000 €.
NETO A: 300.000 + 5.000 – 150.000 = 155.000 €
Cónyuge B.
ACTIVO
Coche: 20.000 €
50% muebles: 5.000 <€
PASIVO
El préstamo lo asume el cónyuge A. Así que, para B: 0
NETO B: 25.000 €
El cónyuge A se ha llevado de más. Es lo que se llama un “exceso de adjudicación”. La mitad del patrimonio era 90.000 €, pero A se lleva 155.000, así que el exceso es de 65.000 €.
Si A quiere quedarse con la casa, compensará a B con 65.000 € .
B se lleva los 25.000 € adjudicados y la compensación de 65.000 €. Ya tiene su mitad de 90.000 €. Cuadra.
La liquidación puede hacerse en Notaria para otorgar nuevas capitulaciones matrimoniales, sustituyendo gananciales por separación de bienes. Como A va a asumir la modificación del préstamo y tendrá que compensar a B, asunto solucionado. Desde el punto de vista de los Impuestos como la vivienda habitual no es cosa fácil de dividir (“no admite cómoda división”), la operación no está sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales
LA PENSIÓN COMPENSATORIA
Es una prestación que cobra aquel cónyuge al que la disolución del matrimonio le causa un desequilibrio económico. Generalmente se otorga con carácter temporal, porque se entiende que la persona que tiene ese derecho podrá incorporarse al mundo laboral. En aquellos casos en que la persona beneficiaria tenga una edad avanzada, o, por las razones que fuere, no pueda incorporarse al trabajo, la pensión puede ser vitalicia. Las variables que influyen en el cálculo de la pensión compensatoria son numerosas, por lo que no resulta fácil determinar una cantidad.
El pagador de la pensión compensatoria no puede reducirse su importe del IRPF hasta que la sentencia firme según criterio de la Subdirección General de Impuestos. Una sentencia es firme cuando no cabe recurso contra ella, lo que significa que si una sentencia está pendiente de recurso, la primera sentencia no es firme. Esto es así porque formalmente nadie está divorciado hasta que el divorcio esté inscrito en el Registro Civil.
LA AUTOMATIZACIÓN DEL DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO
¿Más barato es mejor? No siempre. No hay dos casos iguales, ni hay dos personas iguales. Me parece que los formularios estandarizados pueden servir en muy pocas ocasiones. Dejarse llevar por el código informático y por formularios preestablecidos puede llevar a bucles de los que luego es difícil salir. Existen soluciones de reconocimiento de cláusulas eficaces hasta el punto de sustituir la figura del juez en el ámbito comercial (Eslovenia). Son herramientas muy útiles para preparar una Due Diligence o formularios personalizados. Sin embargo, la redacción inteligente no ve más allá de la descripción de loa hechos y el contexto previamente programados, y carece de juicio crítico, por lo que la revisión humana es necesaria.
Digamos que tras un estudio estadístico, o la experiencia humana, se llega a la conclusión de que las naranjas previenen el escorbuto. ¿Termina ahí la investigación? No. ¿Son las naranjas el remedio o la vitamina C? El por qué es la vitamina C. Uno puedo saber con una probabilidad del 95% que va por buen camino, sin saber exactamente el por qué. Es mucho mejor que nada, pero no deja de ser una forma de ignorancia.
No me malinterprete, si no aprovechamos el código o la IA con las oportunidades que ofrece es que somos tontos o qué. Unas pocas líneas de código de lo más básico pueden ser de mucha ayuda para los juristas.
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
En principio, la liquidación del régimen de separación de bienes no debiera plantear dificultades. Sin embargo, puede haber habido interferencias económicas que deben deshacerse o puede haber bienes en común que hay que liquidar.
Merece especial atención la compensación económica por el trabajo para la casa o para el otro cónyuge. La casuística es muy variada. Si no la pides en tiempo no te la darán, además esa compensación debe ser cuantificada: habitualmente se emplea como criterio el salario mínimo interprofesional. La reclamación debe hacerse dentro de los cinco años siguientes a la extinción del régimen de separación de bienes.
PLANIFICACIÓN FISCAL DE LA FAMILIA
Vamos a dar una breve pincelada, unos pocos principios básicos de la planificación fiscal de la familia. La legislación tributaria es muy compleja y cambiante, cada maestrillo tiene su librillo, y cada Comunidad Autónoma tiene sus propias peculiaridades tributarias, por lo que es difícil que un maestrillo llegue a todos los librillos. Sólo unas claves, ¿vale?.
Todos sabemos que los impuestos inciden en las operaciones económicas. El IRPF es progresivo, a medida que aumenta la renta del sujeto pasivo aumenta el tipo imponible. A mayor renta, mayor tributación. Existen ciertos márgenes de libertad: por ejemplo, uno puede decidirse por mantener unas acciones en cartera o preferir una estrategia de dividendos de comprar y mantener. En teoría es mejor diferir en el tiempo la tributación, si bien el perfil de riesgo del inversor puede llevarle a preferir un flujo de caja de dividendos, dando por descontado el efecto de la tributación. Los tipos impositivos pueden aumentar o disminuir en el tiempo. En principio, será preferible aprovechar las deducciones aplicables a los contribuyentes. El sujeto pasivo también tiene libertad para elegir el momento del matrimonio o la adopción, por lo que en cierta medida tiene margen para decidir.
Régimen de guarda y custodia e IRPF.
Si la custodia es exclusiva para uno de los progenitores, formará una unidad familiar separada con sus hijos tributando en una declaración conjunta. El otro progenitor deberá hacer declaración individual.
Si la custodia es compartida, Hacienda considera que los hijos no pueden formar parte de dos unidades familiares a la vez. Así que los padres deberán ponerse de acuerdo para alternar anualmente la declaración conjunta. Si sólo uno de los progenitores trabaja, lo más beneficioso es que incluya a los hijos en declaración conjunta para ahorrar dinero. A falta de acuerdo, los padres deberán hacer declaración individual aplicándose la deducción mínima por hijos en un 50%.
Donación y herencia.
En la transmisión de un patrimonio pequeño entre parientes cercanos si las rentabilidades anuales netas de impuestos, obtenidas por el adquirente y el transmitente y los coeficientes multiplicadores correspondientes a los momentos de la donación y herencia coinciden; la herencia es preferible a la donación.
Si se trata de la transmisión de un patrimonio elevado, a igualdad de rentabilidades para el transmitente y para el adquirente, anticipar la transmisión mediante la donación puede llegar a ser preferible a la herencia.
Otra forma indirecta de de transmitir el patrimonio sería retribuir a los herederos con un sueldo elevado en la empresa familiar, aumentando los recursos presentes del heredero a costa de disminuir el capital familiar destinado a la herencia. Las aportaciones a los planes de pensiones pueden disminuir el valor de la herencia.
NEGOCIO INDIVIDUAL
Si el régimen económico es el de gananciales hay que tener en cuentas tres ideas clave:
- La titularidad del ejercicio de la actividad es privativa: corresponde a quien ejerce efectivamente la actividad.
- La base económica del negocio será ganancial o privativa dependiendo del momento de ejercicio de la actividad -antes del matrimonio es privativo- después del matrimonio es ganancial- y del origen -ganancial o privativo- de las inversiones.
- Los rendimientos del ejercicio de la actividad son gananciales.
La realidad es compleja. No será extraño que uno de los cónyuges trabaje de una forma u otra para el negocio.
EMPRESA FAMILIAR
Mediante el protocolo familiar se busca evitar conflictos familiares y facilitar la continuidad de la empresa familiar en las relaciones familia-propiedad-empresa. Podemos distinguir varios sistemas:
- Círculo individual. Son las partes interesadas en la empresa familiar. Pueden ser familiares o no familiares.
- Círculo de la familia. Es el conjunto de miembros de la familia empresaria.
- Círculo de la empresa. Son las personas integrantes de la empresa.
- Círculo de la propiedad. Son los titulares de los activos acumulados por la familia empresaria. Puede ocurrir que los titulares tengan diferentes percepciones sobre el riesgo y el retorno financiero.
- Perspectiva sistémica. Resulta de la interacción de los sistemas anteriores.
